山西焦煤“改革创新、奋发有为”大讨论先进典型报告会：改革薪火...

第二，如果宪法应当规制并影响私人场域，那么，其在该场域的实施是否必然需要通过民事立法？换句话说，宪法是否可以绕开民事立法直接在民事审判中发挥作用？此前，国内学界围绕宪法在民事审判中的适用问题曾经展开过讨论，实践层面也曾经出现过相关的案例，如齐玉苓诉陈晓琪案。

[32]而且我认为，部门法的划分其实主要是个关于价值的问题。虽然在现象上，宪法的必然属性的确可能是所有实在宪法共同拥有的部分，但一是能够共同拥有的，绝不仅限于必然属性，一定还会有其他方面的内容。

这个说法是错误的，因为宪法充当的并不是宪法总则，而是（整个）法律总则，所以它的对外功能只能是区别本国法体系与外国法体系。这是因为，一方面，到底哪些非必然属性的内容会规定在特定实在宪法中，在形式上只取决于偶然的立法（制宪）事实。所谓的教义学观念，指的是预设或不挑战实在法的有效性。[7]例如，夏正林：《论两种宪法观念下宪法与部门法的三种关系》（未刊稿）。其二，以实在法为对象蕴含着教义学观念这种特殊的理论姿态，[18]并且只有以这种姿态来面对实在法的研究工作，才能称得上是法学。

这并不是说宪法解释是或不是合宪性解释，而是说如果合宪性审查要以宪法解释为前提，那么宪法解释似乎就拥有具体化的意义，因为这需要同时理解系争之宪法规范与部门法规范的内容，但我只承认宪法与部门法之间的效力关联而不承认内容上的关联，因为内容上的关联是基本法才有的特性。具体到宪法学，如果承认宪法是部门法，那么就如同其他部门法一样，法理学也会在价值问题上与它间接相遇，并探讨相关规定的理想价值到底是什么，以至于是否有修宪的理由。一般来说，独立监管机构的创建旨在对某一方面的不公平举措进行预防纠偏，作为政府一般性警察权力的延伸和补充。

立法监管相对滞后，一般不追求制定专门统一的关于人工智能监管的法律，由各州根据自身需求自行立法，先行先试。该通告运用技术标准将无人机划分为公共飞行器、民用飞行器和娱乐或体育飞行器三大类进行区别监管。与智能合约相结合的司法联盟链具有不可篡改、可追溯、自动执行等技术特点，能够与司法执行的某些业务痛点相匹配，对于解决‘执行难‘执行乱问题必将大有裨益。(40)2016年，联邦政府颁布了《为人工智能的未来做好准备》的政府通告。

(61)这一路径在美国司法界居主流地位。比如，对于人脸识别技术的应用首先充分尊重用户的意志自由，其次基于特定目的划定不得应用的一些禁区(比如美国严禁政府部门使用)，继而对违背前两条规则的违法主体规定严格的惩罚措施。

他们认为，缺乏正当程序的保护，基于偏见和武断的数据基础上的算法必然带来污名化的后果。2014年，加利福尼亚州政府制定检测自动驾驶汽车的监管规定，并于2018年制定了使用自动驾驶车辆的监管规定。但是，基于安全胜过后悔的风险预防原则，人工智能系统可能倾向两类数据都收集，以便两类证据相互验证。当人工智能导致的外部性是系统的，应对其采取一种事前监管，即立法路径和执法路径，但必须仔细测试其效果。

(45)2017年，亚利桑那州政府就颁布执行令，要求州的监管委员会就检测监管自动驾驶车辆制定规则。郭万明：《人工智能体法律人格论》，《广西社会科学》2020年第2期。人工智能的广泛运用，既可能侵犯公民的私法权利，更可能侵犯公民的包括宪法权利在内的公法权利。既有命令控制，又有合作治理。

在美国，法院对于人工智能引发的个体的民事责任之诉，其职责主要是通过判决来分配人工智能产品设计者、制造者、销售者和使用者之间的法律责任。相对于监管机构和司法机关，立法机关具有民主合法性和授权能力，是对价值排序问题做出决策的最佳机关，是制定监管方案起点的理想主体。

过于严苛的监管将扼杀创新。作为一种公权力行使系统，人工智能的不当行使不仅可能导致私法责任，更可能导致公法责任，因而必须建构一种包含立法规制、行政监管和司法审查，以及事前、事中和事后全过程的监管机制。

(43)2019年2月，白宫科学和技术政策办公室正式发布了由特朗普签署的《美国人工智能倡议》，该行政令旨在优先调配更多联邦资金转向人工智能研究。(31)其中，该节第(g)项对人工智能做了列举性界定。比如，一个公司通过人脸识别系统自动收集的脸部数据信息可能侵犯公民的肖像权，通过智能系统发送一些营销短信可能侵犯了《民法典》第1032条所规定的生活安宁权，这些都属于民事权利。显然，此种考量在人工智能领域极其复杂，能否形成客观化判断还有赖于更多的司法判例来检验。可见，美国已经形成了以行政监管部门为主导，以行政科研机构为辅助，以行业中介组织为补充的多主体、多属性、多中心、多层次的监管结构，其本质是一种行业治理结构。比如，为了预防恐怖袭击，收集指纹一般就可以确定恐怖分子的身份，无须收集脸部生物识别信息。

可见，单一化地遵循私法路径的司法规制并不能对人工智能的损害实施充分有效的救济，更无法对危及公共安全的人工智能进行预防性规制。这种路径强调将现有法律适用于人工智能监管领域，重点关注现有规则与人工智能监管的冲突，特别聚焦于法院在具体个案的法律适用过程中对人工智能问题的基本态度，以及形成之后进行监管的先例。

注释： ①王成：《人工智能法律规制的正当性、进路与原则》，《江西社会科学》2019年第2期，第6～7页。进入专题： 人工智能 。

然而，人工智能规制的法律路径却并不清晰，在世界各国呈现出多元化的趋势，尚不存在一般化的法律路径。一是我国属于成文法国家，立法先行原则和法制统一原则是中国特色社会主义的两个重要法治原则，在社会生活中有着比较普遍的认同。

同时，进行安全测试的机构职员中应当特别包含对当下人工智能发展大势有深入研究的专家。有鉴于此，我国应当充分且审慎地考量一些国情变量，努力探索综合性的公法路径来对人工智能进行有效规制。(24)凡此种种，无人机所有者、制造者、计算机系统制造者都可能要依法承担法律责任。曹险峰：《人工智能具有法律人格吗》，《地方立法研究》2020年第5期等。

其实，尽管美国学者普遍认为对于人工智能发展导致的系统的外部性，应当采取立法方式予以规制，但是，其主流意见并不主张在联邦层面制定一部统一的监管性法律，更多的是寄望于州层面的相关立法或者政府部门的监管指南和监管通告发挥引导、预防和管控的作用，并最终依靠司法裁判来进行审查、纠偏和救济。(2)任何用计算机软件、硬件研发的系统，或者其他需要与人类类似感知、认知、计划、学习、交流或物理行动相结合来完成任务的系统。

⑦其实，无论是何种类型的人工智能系统，如果去除人们赋予它们身上的拟人化想象，它们都是基于数据，通过算法自主学习、自主提升、自主决策的一套计算机制。因为，他们更能理解技术的发展前景和潜在风险，最适合制定规则和标准。

遵从私法路径的实践逻辑，对人工智能的预防性规制应交由人工智能系统生产者自我规制。如果监管者自身缺乏足够的专业性和技术性，将不得不接受人工智能研发者的技术监管措施，形成做自己案件的法官的法治困境，最终让监管者用技术措施架空甚至反噬政府部门的法律监管。

(69)而我国行政监管机构属于政府部门，按照职权法定原则必须通过立法来解决其监管权力合法性问题。该法令不是赋予这个新的监管机构一种权力去禁止它认为不安全的产品，而是创设一套责任体系。(37)到目前为止，美国已有40个州通过了法律或行政命令规制自动驾驶汽车。它为监管者提供了企业的视角，使监管者持续地参与风险分析。

但是，谁应当承担主要责任，谁应当承担次要责任，以及谁承担主要责任更有利于公民权利保护，要对诸如此类问题精准判断非常困难。(71) 第二，政府部门应当根据上位法结合各自产业特点，通过规范性文件对各自领域中人工智能的设计、开发、部署和操作制定监管措施。

(59)但是，更多的学者认为，制定一部专门性的立法是一种自我挖坑式的思路。(23)在人工智能领域，由于责任主体多样、责任大小不一、担责能力不同，监管主体要进行责任精准分配尤为艰难。

(44) 相较于联邦政府，有些州政府的监管反应更加迅速。此时，算法体现了一种不当的态度偏好和价值倾向，很可能侵犯了公民平等权，这些属于宪法权利。